摘要：根据《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。尽管按照《劳动合同法》第二十一条规定，出现第四十条第二项规定的情形，即劳动者不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。...
【案情】
2017年7月，王某应聘进入某公司从事技术工作，双方签订了为期3年的劳动合同，试用期为6个月。2017年8月，某公司发现王某不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任工作。2017年10月，公司以王某不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任为由解除了与王某的劳动关系，并支付了一个月的代通知金。
【分歧】
本案中，某公司在李某试用期内解除劳动合同是否应支付经济补偿？
第一种意见认为，不应支付经济补偿。根据《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。也就是说，在试用期中，劳动者不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。而根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位根据该法第二十一条规定解除劳动合同的并不是支付经济补偿的法定事由。
第二种意见认为，应该支付经济补偿。经济补偿是否应该支付，不是以是否在试用期来确定，而是应以用人单位解除劳动合同的事由确定。本案中，某公司以《劳动合同法》第第四十条第二项规定事由解除劳动关系，属于应支付经济补偿的情形。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
试用期并非随意解除劳动合同的事由，在试用期内，用人单位能否解除劳动合同、应否支付经济补偿，关键要看是否出现《劳动合同法》的法律规定的情形。尽管按照《劳动合同法》第二十一条规定，出现第四十条第二项规定的情形，即劳动者不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。但实际上，用人单位并非是依据《劳动合同法》第二十一条规定解除劳动合同，而是根据第四十条第二项的规定进行解除，解除的事由则是劳动者不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任工作。
《劳动合同法》第四十条第二项规定是适用所有情形的，试用期内也不存在例外。本案中，尽管王某还在试用期内，某公司以其不能胜任工作，经过培训后，还是不能胜任为由解除劳动关系，符合《劳动合同法》第四十条第二项的规定。根据《劳动合同法》第四十六条第三项的规定，某公司应该支付经济补偿。
作者单位：江西省金溪县人民法院
责任编辑：李宁
内容来源：中国法院网
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